عقد کفالت در فقه و حقوق مدنی

عقد ضمان در حقوق مدنی و فقه
علامه در تذکره فرموده است که قاعده کلی در ضمان این است که ضامن بدن شخص را برای حضور در برابر حاکم یا محلی که حاکم معین کرده است بپوشد و ضمان کسی که مشمول حدود الهی باشد صحیح نیست. مانند کسى که به سبب ارتداد و کفر مستحق عذاب است. یا در اثر ارتکاب حرام شرعی مستحق عقوبت و احضار به حکم حکمی باشد چنین شخصی قابل ضمان نیست. فلسفه این است که در این صورت و در صورت نبود ضامن نمی توان ضامن را مقصر دانست و وجوهی را برای جبران آن برداشت. جریمه را پرداخت نمی کند.

ضمان مباح به این معناست که ضامن طرف دعوی یا مدیون دیگری باشد و ضامن حضور ضامن را در مجلس شرع متعهد می کند.

آنچه مورد اختلاف است این است که رضایت ضامن و ضامن لازم است، آیا رضایت ضامن برای ضامن نیز لازم است.

برخی از فقها مانند شیخ طوسی، قاضی، ابن حمزه و... رضایت کفیل را در تحقیق و صحت ضامن لازم دانسته اند و نوشته اند که اگر کفیل به ضامن رضایت ندهد. ، در موقع احضار حاکم و ضامن هیچ الزامی وجود ندارد. او حق ندارد او را ملزم به حضور در برابر حاکم کند، زیرا در نتیجه چیزی را که خارج از اختیار اوست ضمانت می کند و چنین ضمانتی اصولاً صحیح نیست.

برخی از فقها رضایت مکلف را در انعقاد ضمان شرط ندانسته و ضمان شرعی را جایز دانسته و موضوع ضمان را به حواله و ضمان تشبیه کرده و گفته اند که در امر حواله و ضمان، رضایت شخص لازم نیست و در مقابل او ممکن نیست و با ضمان و انتقال تعهد ضامن یا متعهدله اولیه به تعهد ضامن و متعهدله منتقل می شود.

در این صورت نیز با غیبت ضامن، حق یا دین موضوع دعوی از ضامن گرفته می شود، اما این حق است که ضمان یا ضمان متفاوت است زیرا ضامن اشتغال ضامن و ضامن است. برائت ضامن؛ اما این معنا در ضمان متصور نیست، زیرا فقط کفیل در موقع احضار مکفول است و این به معنای رضایت کفیل و اعلام حضور او به موقع و در صورت عدم حضور کفیل است. رضایت ضامن، رکن اولیه که قدرت ضامن در انجام امر ضمان است مردود است.

قدر موتیکان از اخبار و قرائن مبنی بر اینکه جواز ضمان مربوط به موردی است که رضایت ضامن و مکفول مخالف و مکفول علیه و کفیل بر اساس اصل ضامن معتبر نباشد و ضمان به صورت فعلی و معوق صحیح است، یعنی امکان صحت ضامن وجود دارد. ضمان ندارد و کفیل مطلق یا محدود به مدت معینی است و با تأیید ضامن، حضور کفیل در هنگام احضار کفیل لازم است و در صورت استنکاف ضامن از حضور، ضامن است. باید مبلغی را که موضوع دعوی و حق ضامن است بپردازد. و در صورت امتناع به دستور حاکم پرونده ضامن در صورتی ضبط می شود که صاحب قصیده، منفعت، سرائر، تحریر و سایر فقها اشعاری داشته باشد. بکفیل عطلب صاحبک و در روایت دیگر پیامبر فرمود ضامن را حبس کن تا صاحب یعنی مکفول را برای او بیاور و مصادیق مذکور از حضرت صادق و سایر ائمه اطهار در کتب فقهی آمده است.

اگر ضامن قبل از احضار وثیقه گذار حاضر به پرداخت حق یا دیون موضوع کفالت باشد ولی کفیل آن را نپذیرد و به جهت خصوصی وثیقه را از حاکم مطالبه کند با دادن موضوع کفالت ساقط می شود. وجه و حقوق طرف یا ضامن مکلف به احضار کفیل است.

برخی از فقها بر لزوم احضار مقفول عنه تاکید کرده و هدف اولیه از ضمان را احضار مقفول عنه دانسته اند.

عده ای بر عدم احضار ضامن اقامه کرده اند و گفته اند که هدف اصلی از ضمان حفظ حق یا دین ضامن است و با پرداخت وجه یا حقوق، اصل اولیه محقق شده است. ، و ضامن نباید ملزم به پیروی از اهداف ضامن باشد. این همان است.

با تائید کفالت هر گاه ضامن به دلیل غیبت وجه یا وجهی را به کفیل بپردازد حق رجوع به کفیل دارد یعنی در صورتn هزار تومان در اثر عدم حضور اسپانسر از اسپانسر اخذ می شود، حامی حق مراجعه به اسپانسر را دارد. و مالی را که داده از او دریافت کند و بین ضمان و ضمان فرق است.

در صورتی که شخصی ضامن مالی دیگری شود و آن مال را نپردازد حق رجوع به آن را ندارد ولی در ضمان حق رجوع و دریافت وجه و مابه التفاوت را دارد. بین دو مورد چنانکه ذکر کرده اند اولاً ضامن است و ذات متعلق به مال نیست بلکه مربوط به حضور متعهد است و در صورت عدم وجود مالی که از ضامن گرفته می شود. حکم مالی است که از بیگانه از مدیون دریافت شده است و بدیهی است که بیگانه حق رجوع به مدیون اول را دارد. قاعده بی ضرری و ضرر و زیان و سایر ادله قضایی وجود دارد ولی در مورد ضمان از آنجایی که منظور از ضمانت اشتغال به عهده ضامن و برائت کفیل است و خود ضامن نیز متعهد به این امر شده است مشمول ضمانت نمی شود. قوانین بی ضرری و قاعده احترام به اموال غیر منقول و سایر جهات. و به عبارت دیگر، چون در باب ضامن، ضامن متعهد به پرداخت حق یا دین ضامن نشده است و فقط ملزم به احضار ضامن است و ضامن نیز حاضر به حضور در نزد حاکم است. یا مراجع با احضاریه و رضایت اولیه وی. مشخص نشده