عقد کفالت در فقه و حقوق مدنی 2

بنابراین ضامن این ضرر را متوجه ضامن کرده است و باید طبق ضوابط مذکور آن را متحمل شود، اما در مورد ضامن از آنجا که ضامن اولاً به قبول تعهد و برائت کفیل رضایت داده است، هر ضرری که به او وارد شود. ناشی از رضایت اولیه اوست و حق رجوع به ضامن ضامن را دارد. ندارد

بعضى از فقها خواسته اند که مالک قطعى و سرایر و غیره کفالت را ضمانت بداند و گفته اند چون در بدوى احضار ضامن را پذیرفته و نتیجه عدم احضار آن بوده است. بنابراین، او به ضرر خود عمل کرد. و حق رجوع به مقفول عنهو ندارد، بلکه حق همان نظریه اولیه است که صاحب جواهر و دیگر فقهای متأخر مدنظر دارند.

اشکالی که شایان ذکر است این است که هر وقت ضامن بگوید اگر مقفول آنهو ارائه نکنم باید پنج هزار تومان بدهم یا اگر بگوید بر عهده من است که اگر ندهم پنج هزار تومان بدهم. در حال حاضر مقفول عنه، در صورت اول، جز احضار، تکلیفی وجود ندارد. مقفول آنهو ندارد و اگر وجه را احضار نکند مسئولیتی بر عهده او نیست ولی در صورت دوم در صورت عدم ارائه مقفول آنهو باید مال وثیقه را بپردازد.

تفاوت این دو مورد همانطور که در قوانین و دستورالعمل ها و نافع و غیره ذکر شده در این است که در صورت اول تعهدی که به خود داده حضور اوست و در صورت عدم حضور تادیه معلق می شود. بنابراین فعلاً ضامن این جمله می‌گوید (ان لام اخسی کن علی کذا) که ضامن پرداخت مبلغ مقرر را پیش بینی نکرده است، بلکه تعهد را مشروط به عدم حضور ضامن می‌داند. و اگر در مورد ضمان گفته شود ضمان مشروط منعقد نمی شود ولی در صورت دوم که ضامن می گوید علی کذا عن لام احزاره; ایجاد تعهد و التزام به پرداخت مبلغ مذکور و نهایتاً زمان پرداخت در صورت عدم حضور گیرنده و طبق نظریه، خبری است که در داخل پرانتز قسمتی از آن ذکر شده است:

عن ابی عبدالله عن الارگلج اکفل با شخص الارگلج تا آخر سال اگر لم یات در حال است کجا و در همان جا کجاست؟ الذی عجله

بنابراین در صورت اول اگر تعهد به درهم و وجوه ذکر شده باشد مشروط به عدم ظهور وثیقه است، ضامن فقط مکلف به احضار کفیل است و یا تخلف در حضور کفیل نیست. برای تضمین برخی از فقها گفته اند که به دلیل بطلان ضمان و عدم تعهد، ضمان اجرا نشده است، ولی اکثر فقها همین نظریه اولیه را اتخاذ کرده اند و آن حق است. مواد قانونی عقد ضمان در قانون مدنی:
ماده 734. ضمان عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین متعهد می شود که شخص ثالثی را در مقابل طرف دیگر احضار کند. متعهدله را ضامن و شخص ثالث را متعهدله و متعهدله را متعهدله می گویند.

ماده 735 - ضمان به رضای ضامن و ضامن واقع می شود.

ماده 736. در صحت ضمان، علم ضامن بر عهده مکلف نیست.ee ولی مطالبه حق از طرف متعهدله کافی است هر چند متعهدله آن را انکار کند.

ماده 737 - کفالت ممکن است مطلق یا موقت باشد و اگر موقّت باشد باید مدت آن معلوم باشد.

ماده 738. شخص دیگری می تواند ضامن شود.

ماده 739. در ضمان مطلق ضامن کامل هر وقت بخواهد می تواند کفیل را مطالبه کند ولی در کفالت موقت قبل از موعد حق مطالبه ندارد.

ماده ۷۴۰- ضامن باید در موقع و مکانی که قول داده متعهدله را حاضر کند و الا مسئولیت حقی را که تکلیف متعهدله ثابت می شود به عهده می گیرد.

ماده ۷۴۱- اگر ضامن در صورت عدم احضار متعهد به پرداخت وجه شده باشد باید به نحوی که تعهد کرده عمل کند.

ماده 742. اگر در عقد ضمان محل تسلیم معین نشده باشد ضامن باید ضامن را در محل عقد تسلیم کند مگر اینکه عقد به جای دیگری حواله شود.

ماده 743. در صورت غیبت کفیل به کفیل مهلتی داده می شود که برای حضور کفیل کافی باشد.

ماده 744 - اگر مکفول در وقت و مکانی غیر از زمان و مکان یا بر خلاف شرایط تسلیم کند، قبول کفیل لازم نیست. ضامن ملزم به قبول نیست.

ماده 745. هر کس بدون رضای او شخصی را از ولایت صاحب حق یا ولی امر برکنار کند. در حکم ضامن است و باید آن شخص را حاضر کند وگرنه باید بار حقی را که بر او ثابت می شود به دوش بکشد.

ماده ۷۴۶ - در موارد زیر ضامن لازم است:

در صورت وجود، مطمئن شوید که طبق وعده انجام شده است.

اگر مکفول در وقت مقرر حضوراً حاضر شود.

در صورتی که تعهد متعهدله به نحوی از حقی که متعهدله بر عهده اوست ساقط شود.

در صورتی که متعهدله ضامن را استثناء کند.

اگر حق پرداخت به نحوی از یک طرف به طرف دیگر منتقل شود.

در صورت فوت مکفول.

ماده 747 (اصلاحی 14/08/1370). در صورتی که کفیل با شرایط مقرر حاضر شود و کفیل از قبول او امتناع کند، ضامن می تواند احضار مکفول و امتناع ضامن را با شهادت صحیح نزد حاکم یا احضار نزد حاکم ثابت کند.

ماده 748. فوت متعهدله موجب برائت کفیل نمی شود.

ماده 749. اگر یک نفر در مقابل چند نفر ضمانت کند تسلیم او در مقابل یکی از آنها ساقط نمی شود.

ماده 750. اگر کسی ضامن باشد و کفیل دیگری کفیل او باشد هر کدام کفیل خود را معرفی کند و هر که کفیل اصلی را معرفی کند او و دیگران عزل می‌شوند و هر که در ماده 746 مکفول منفصل شد. ضامن ها نیز پس از او عزل می شوند.

ماده 751 - هر گاه کفیل به اذن کفیل باشد و کفیل نتواند احضار کند یا حقی را که بر عهده دارد ادا کند یا حق را به اذن او ایفا کند می تواند برای گرفتن آنچه داده به وثیقه گذار رجوع کند. و اگر نبود اگر اذن نداشته باشد حق اعتراض نخواهد داشت.