وکیل تهران

سرقفلی و حقوق تجارت

سرقفلی اصطلاح رایجی است که قوانین مکتوب بر آن حاکم است، البته بسیاری از افراد حق تجارت و پیشه را با سرقفلی و قوانین آن اشتباه می گیرند. اما گاهی در تعاریف رایج این دو اصطلاح و مواردی که در قوانین ما نوشته شده است تناقضاتی وجود دارد که باعث اشتباه موجر و مستاجر و حتی خسارت آنها می شود.
حق تجارت و تجارت که پدیده ای برگرفته از حقوق غربی است، مالی است که به محض تصرف در مورد اجاره برای مستأجر ایجاد می شود و افزایش ریالی این حق ادامه دارد. با ادامه اجاره و ایجاد این حق مربوط به اجاره است فرقی نمی کند مستاجر در ابتدای اجاره به موجر پول داده یا نداده باشد.
بدیهی است اگر چنین وجهی پرداخت شده باشد بر میزان حقوق تجارت و تجارت و سایر عوامل مؤثر مانند مدت اجاره، نوع تجارت، شرایطی که در اجاره به نفع مستأجر درج شده است، تأثیر خواهد داشت. مبلغ اجاره بها در اجاره لحاظ خواهد شد.








تفاوت بین حقوق تجارت و سرقفلی
سرقفلی پول یا چیزی است که مستأجر به صاحب ملک می دهد تا مالک ملک خالی خود را به او اجاره دهد. این پول چیزی جدا از اجاره است و پرداخت آن اختیاری است.
منظور از خیار این است که ممکن است موجر ملک تجاری خالی خود را بدون دریافت سرقفلی به مستأجر اجاره دهد، البته از سال 1376 به بعد این عدم دریافت سرقفلی باعث شد که مستاجر نتواند در ساعت مقرر از موجر مطالبه سرقفلی کند. پایان مدت اجاره
قبل از سال 1376 برای مستأجر کسب و کار حتی اگر سرقفلی پرداخت نکرده باشد، حق تجارت ایجاد می شد.
در بازار یک قانون رایج است که مستأجری که چند سالی است در مکانی کار می کند، اگر صاحبخانه بخواهد ملکش را تخلیه کند، مستاجر می گوید اینجا شهرت دارم.
در این صورت باید بین اماکنی که قبل از مهرماه 1376 برای تجارت اجاره داده شده و بعد از این تاریخ، تفاوت قائل شد.
اماکنی که قبل از سال 1376 برای کسب و اجاره واگذار شده است، حتی اگر جواز و خاتمه تجارت، محل کسب نباشد، یعنی حتی محل مسکونی که برای کار اجاره داده شده باشد، مشمول حق کسب و پیشه و تجارت خواهد بود. مستاجر، در صورت وجود دلیلی برای تخلیه. در صورت وجود، مستحق دریافت حقوق کسب و پیشه خواهد بود حتی اگر در ابتدای قرارداد اجاره، وجهی به عنوان سرقفلی به موجر پرداخت نکرده باشد.
برخی تخلفات مستاجر می تواند حسب مورد حق تجارت یا تجارت یا نصف آن را از بین ببرد.
اینکه شخصی که قبل از مهرماه 1376 مستأجر محل کسب است می تواند علیرغم انقضای مدت اجاره از تخلیه ملک خودداری و مطالبه سرقفلی نماید که البته مطالبه وی حق معامله است. اما از مهرماه 1376 به بعد اولاً فقط محلی که دارای پروانه و پایان کار باشد می تواند به عنوان محل کار و تجارت اجاره داده شود، ثانیاً زمانی که مستاجر بتواند سرقفلی را که در ابتدا به موجر پرداخت کرده است مطالبه کند. از اجاره نامه
پس از انقضای مدت اجاره، موجر باید در ازای تخلیه و تحویل ملک، سرقفلی را به نرخ روز به مستاجر بپردازد. البته توجه داشته باشید که در اجاره نامه های موضوع قانون سال 1356، انقضای مدت به تنهایی موجب تخلیه نمی شود، اما در اجاره نامه های تحصیل شده بعد از سال 1376 با انقضای مدت، ملک باید تخلیه شود مگر اینکه در قانون مقرر شده باشد. قرارداد.
دریافت سرقفلی اجباری نیست، بنابراین موجر می تواند ملک خود را بدون دریافت سرقفلی و با ذکر عدم دریافت سرقفلی، با اجاره ماهانه بالاتر برای مدت محدود و کوتاه مدت اجاره کند و در پایان سررسید بدون هیچ گونه سرقفلی تخلیه کند. مشکل.
در این صورت باید مالیات اجاره سنگینی به دولت بپردازد. راه حل دیگر این است که موجر اماکن تجاری ملک خود را بدون دریافت وجه به صورت سرقفلی اجاره می دهد و به جای سرقفلی مانند اماکن مسکونی از مستاجر ودیعه یا وام دریافت می کند و در اجاره نامه شرط می کند. که در زمان تخلیه همان مبلغ به مستاجر پرداخت می شود. مستاجر باید برگردانده شود.
قانونگذار وصول ودیعه قرض الحسنه از مستاجر محل خرید را منعی نکرده است و اصل بر غیر قانونی بودن آن است و در این صورت دلیلی برای بازپرداخت آن به قیمت روز وجود نخواهد داشت.
در قانون سال 1356 مستاجر حق انتقال ملک را دارد مگر اینکه این حق کتباً به او داده شده باشد، یعنی مسکوت ماندن اجاره به معنای عدم برخورداری مستاجر از چنین حقی است (برخلاف اصل مندرج). در قانون مدنی سال 1339 که دقیقاً همان قانون سال 1376 نیز آمده است.

اعاده دادرسی

در حقوق ایران اصل بر قطعیت آراء است، اما این اصل عموماً مانع تحقق عدالت در دادرسی خواهد شد. لذا قانونگذار برای جلوگیری از این امر روش های شکایت از آراء را در نظر گرفته است که حسب مورد به طور عادی یا استثنایی اعمال می شود و عدالت را محقق می کند.

از طرق عادی شکایت از آرا می توان به تجدیدنظرخواهی و فرجام خواهی و از راه های فوق العاده شکایت به تجدیدنظرخواهی و اعاده دادرسی اشاره کرد.

هدف از اعاده دادرسی در قانون، تضمین صحت رأی و اعتبار بیشتر آن است و همانطور که از نام آن پیداست به این ترتیب پرونده در جهتی جدید به دادگاه صادرکننده رأی قطعی اعاده می شود. قبل از تصمیم گیری وجود نداشت. یا از دید قانونگذار مخفی است و مجدداً بررسی کند.

لازم به ذکر است برای اینکه رای قطعی امکان اعاده دادرسی را داشته باشد باید شرایطی وجود داشته باشد. که در صورت وجود این شرایط می توان تقاضای اعاده دادرسی کرد.





شرایط داشتن قابلیت استرداد حکم
1- اعاده دادرسی مختص احکام (نه دستور) و البته احکامی است که به طور قطعی از دادگاه (و نه داور) صادر شده است. به عبارت دیگر تا زمانی که فرصت تجدیدنظر یا فرجام وجود دارد، باید از طریق تجدیدنظر یا تجدیدنظر ( حسب مورد) اقدام شود.

2- قاضی رسیدگی کننده به دادخواست اعاده دادرسی فقط به جهت مندرج در دادخواست رسیدگی خواهد کرد. راه های اعاده دادرسی نیز محدود به 7 مورد است که قانونگذار در ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی به صراحت به آنها اشاره کرده است، بنابراین همانطور که ملاحظه می شود برخلاف مرحله رسیدگی و تجدیدنظر، قانونگذار موضوع دعوی را در انحصار محدود کرده است. امکان اعاده دادرسی او نظری ندارد. بلکه به محدودیت های اعاده دادرسی پرداخت. در عین حال آن را به احکام قطعی محدود کرده است.




دستورالعمل برای از سرگیری رسیدگی
1) موضوع حکم، ادعای خواهان نبوده است.

2) رای به مبلغی بالاتر از خواسته صادر شده باشد.

3) وجود تعارض در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا مواد متعارض باشد.

4) رأی صادره برخلاف رأی دیگری در خصوص همان دعوی و طرفین آن است که قبلاً از همان دادگاه صادر شده بود بدون دلیل قانونی این مغایرت.

5) طرف دیگر درخواست اعاده دادرسی از حیله و کلاهبرداری استفاده کرده که در رای دادگاه مؤثر بوده است.

6) رای دادگاه مستند به اسنادی است که جعلی بودن آنها پس از صدور حکم ثابت شده است.

7) پس از صدور رأی، اسناد و مدارکی به دست می آید که حقانیت خواهان اعاده دادرسی را ثابت کند و ثابت کند که اسناد و مدارک مذکور در جریان رسیدگی مهر و موم شده و در اختیار خواهان نبوده است.

سلب مالکیت، مشروط به اثبات مالکیت
ارکان دعوای خلع ید از اهمیت بالایی برخوردار است و در صورت عدم وجود هر یک از این عناصر، امکان پیشبرد پرونده در دادگاه وجود ندارد. در قانون مدنی موارد محدودی وجود دارد که اصطلاح خلع ید ذکر شده و بر اساس رویه قضایی و نظر وکلا نیز عنصری است. برای این منظور در نظر گرفته شده است.

دعوای خلع ید 4 رکن دارد که برای طرح دعوی در خصوص آن باید مورد توجه قرار گیرد و دادگاه نیز موظف است بر اساس این ارکان به موضوع رسیدگی کند.

در مورد عنصر مالکیت نیز باید گفت که مالکیت خواهان در رأی وحدت رویه 1392 قید شده است که به موجب آن خلع ید منوط به اثبات مالکیت است و بر اساس این رأی وحدت رویه خواهان باید مالکیت رسمی داشته باشد. طبق ماده 22 قانون ثبت، مالک رسمی کسی است که نام او در دفتر املاک ثبت شده است.

اگر شخصی ادعای مالکیت داشته باشد، نمی توان به مالکیت او شک کرد، اما از آنجایی که ملاک آن مواردی است که در دفتر املاک ثبت شده است، باید این موضوع بررسی شود.

در مالکیت مشاع، دعوای خلع ید به دو قسم کلی و تضامنی تقسیم می شود و دعوای خلع ید برای هر یک متفاوت است; زیرا در مالکیت مشاع مالکین زیادی وجود دارد و مفروضات مختلفی برای آن در نظر گرفته شده است.

در مالکیت مشاع، دعوای تخلیه فقط علیه متصرف است. اگر چه غاصب باید به اشد مجازات برسد.

وی با بیان اینکه طبق ماده 308 قانون مدنی، غصب عدوانی است و اثبات تصرف در مال غیر بدون اذن نیز غصب است، گفت: طبق این ماده باید گفت که غاصب غاصب نیست. غاصب همه جا ; زیرا گاهی در حکم غاصب است و باید در نظر گرفت که اگر در حکم غاصب باشد، امکان طرح دعوای خلع ید وجود دارد.


مفروضات مختلف مالکیت مشترک
ماده 43 قانون نحوه اجرای احکام مدنی با بیان مفروضات مختلف مالکیت مشترک می گوید: «در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف در مال مشاع به نفع مالک قسمتی از مال مشاع صادر شده است. اموال مشاع تمام اموال خلع ید می شود ولی تصرف محکوم علیه در ملک خلع ید مشمول مقررات اموال مشاع است. در فرض اینکه مدعی یکی از مالکین باشد و خوانده از مالکین نباشد فقط از تصرفات غاصب خلع ید شده و مشمول ماده 43 نخواهد بود.

زیرا در ماده 43 تمام اموال سلب می شود و حکم به مال است نه محکومیت. مال مشاع باید به درستی تقسیم شود، به این معنا که این عمل باید توسط اداره ثبت انجام شود، بنابراین در صورت وجود تقسیم، باید شخصاً انجام شود. ، امکان طرح دعوی خلع ید وجود ندارد.


عین را نمی توان از منافع تقسیم کرد
با طرح این سوال که آیا مالک منافع در صورت بروز مشکل می تواند دعوی خلع ید اقامه کند، با توجه به اینکه نمی توان آن را از منافع تقسیم کرد و با وجود توالی مفسده در این مورد، باید گفت که دعوای خلع ید خلع ید قابل قبول است.

با تاکید بر اینکه دادگاه باید تایید کند که دعوای خلع ید مربوط به اموال غیرمنقول است، باید اضافه کرد که در مورد اموال منقول دعوای استرداد اقامه می شود که ماده 18 قانون مدنی و همچنین ماده 158 قانون آیین دادرسی. محاکم عمومی و انقلاب در امور مدنی به این موضوع اشاره می کنند. احراز تصرف متهم و غیرقانونی بودن تصرفات و نیز غیرقانونی بودن تصرفات متهم ضروری است.

آیا در ازدواج دائم و موقت اذن پدر لازم است؟
طبق قانون، دختر باکره نمی تواند بدون اجازه پدر یا جد پدری خود ازدواج کند. سوالی که اغلب در این زمینه مطرح می شود این است که چرا همه افراد اعم از دختر و پسر پس از رسیدن به سن رشد و بلوغ در تمام تصمیمات زندگی مستقل هستند اما دختران در امر ازدواج نیاز به اجازه پدر دارند؟ آیا فلسفه این جواز تبعیض زن و مرد است یا شارع با نگاه حمایتی به این موضوع نگاه کرده است؟ به نظر می رسد دلیل چنین محدودیت هایی حساسیت جنسی دختران بوده است نه تبعیض جنسیتی. اگر از منظر حمایتی نگاه کنیم، قطعاً قانون قصد حمایت و بها دادن به دختران را در این زمینه داشته است. فلسفه قانون رضایت پدر در ازدواج با دختر چیست؟
در فقه سه نظریه وجود دارد. اول اینکه وقتی یک دختر بالغ می شود، می تواند به طور مستقل در مورد مسائل مختلف زندگی خود از جمله ازدواج تصمیم گیری کند. برخی از حقوق دانان نیز بر این باورند که ولایت پدر بر دختر به این معناست که رضایت پدر در تصمیماتی مانند ازدواج از اهمیت ویژه ای برای دختر برخوردار است.
نظر سوم بین این دو نظر است. قانون کشور ما هم نظر سوم را قبول دارد. بر اساس این نظریه در برخی موارد دختر می تواند مستقلاً در مورد ازدواج خود تصمیم گیری کند، اما در مواردی برای ازدواج صحیح دختر، اذن پدر لازم است. قانون کشور ما این شرایط را کاملا مشخص کرده است. ماده 1043 قانون مدنی به این موارد می پردازد و شرایط عمومی اذن پدر و رضایت او را در نکاح دختر بیان می کند.
مخالفت پدر یا جد پدری در برابر تمایل دختر به ازدواج با او
طبیعتاً از نظر حقوقی، تأثیر این اجازه، عدم تداخل عقد است; یعنی اگر دختری بدون اجازه پدر و جد پدری که ولی قانونی او هستند ازدواج کند، عقد او باطل می شود.

بنابراین در این شرایط اگر پدر یا جد پدری بعد از عقد اذن دهند عقد صحیح است ولی اگر اذن ندادند و مخالفت کردند طبیعتاً عقد از ابتدا باطل محسوب می شود. اما قانونگذار این فرض را در نظر گرفته است که ممکن است پدر بدون دلیل موجه با ازدواج دختر مخالفت کند. در این صورت راه حلی که قانونگذار ارائه کرده این است که دختر برای معرفی و تشریح کامل مشخصات فردی که می خواهد با او ازدواج کند، میزان مهریه و تمام مواردی که در ازدواج او تأثیر دارد به دادگاه مراجعه کند.

در نهایت پس از بررسی لازم، اجازه دادگاه جایگزین اذن پدر می شود.

در آخرین اصلاحیه ماده 1043 قانون مدنی آمده است: «ازدواج دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد منوط به اذن پدر یا جد پدری است و در صورتی که پدر یا پدربزرگ پدری بدون دلیل موجه از دادن اجازه امتناع می ورزد، اجازه او باطل می شود و در این صورت دختر می تواند پس از کسب اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و با معرفی کامل مرد مورد نظر خود ازدواج را ثبت کند. شرایط عقد و مهریه بین آنها.



معیار موجه بودن یا نبودن مخالفت پدر
موجه بودن یا نبودن مخالفت پدر با ازدواج دختر با بررسی علت مخالفت و سازگاری آن با عرف جامعه مشخص می شود. در این زمینه دادگاه تصمیم گیرنده است و قاضی از طرف عرف نظر می دهد. شرایط دخترانی که نیاز به اذن پدر ندارند.
1- اولین موردی که موجب سلب اذن پدر در نکاح دختر می شود مخالفت پدر با عقد بدون دلیل موجه است; یعنی دختر در شرایطی قرار می گیرد که نیاز به ازدواج دارد و قصد دارد با فردی که خصوصیات او مورد تایید عرف جامعه است ازدواج کند ولی ولی او بدون دلیل موجه و موجه به او اجازه این کار را نمی دهد.
در این صورت اجازه او سلب می شود و دختر می تواند با حمایت دادگاه ازدواج کند. البته باید توجه داشت که ورود دستگاه قضایی به حریم خانواده همیشه خوشایند نیست و اگر دختری با نظر خانواده خود مخالف باشد و با اجازه دادگاه ازدواج کند و خانواده مستثنی شوند. در این تصمیم مهم طبیعتا این فرد در مراحل دیگر از حمایت خانواده خود محروم خواهد شد. زندگی محروم خواهد شد. بنابراین نمی توان گفت که همه مشکلات با اجرای این قانون خاتمه می یابد، زیرا این یک روند مستمر است و شایسته است حمایت دادگاه جایگزین حمایت خانواده که حریمی امن و مطمئن است نباشد. ، مگر اینکه شرایط خاصی ایجاد شده باشد.

2- غیبتقیم نیز موجب سلب حق او در این خصوص می شود. ماده 1044 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 در این خصوص مقرر می دارد: «در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حضور نداشته باشند و معمولاً تقاضای او غیر ممکن باشد و دختر نیز نیاز به عقد داشته باشد، می تواند ازدواج کند. " «مادر و سایر اقارب دختر نیز حق دخالت در ازدواج را ندارند و وصی که از طرف ولی قهری تعیین می شود از این حق بهره نمی برد.


شرایط سنی دختر در اذن ولی فقیه
برخی از صاحب نظران و حقوقدانان معتقدند اگر دختری به حدی از قدرت عقلی رسیده باشد که بتواند در تمام مسائل ریز و درشت زندگی خود تصمیم گیری کند، برای ازدواج نیازی به اذن ولی خود ندارد. موضوع دیگر سن رشد است.
وقتی قانونگذار لزوم اذن پدر را برای ازدواج دائمی که باثبات و مشروع است، مورد توجه قرار می دهد، قطعاً در ازدواج موقت که ناپایدار و ضعیف است و در جامعه پذیرفته نشده است، باید به طریق اولی این اجازه وجود داشته باشد.

بنابراین ضامن این ضرر را متوجه ضامن کرده است و باید طبق ضوابط مذکور آن را متحمل شود، اما در مورد ضامن از آنجا که ضامن اولاً به قبول تعهد و برائت کفیل رضایت داده است، هر ضرری که به او وارد شود. ناشی از رضایت اولیه اوست و حق رجوع به ضامن ضامن را دارد. ندارد

بعضى از فقها خواسته اند که مالک قطعى و سرایر و غیره کفالت را ضمانت بداند و گفته اند چون در بدوى احضار ضامن را پذیرفته و نتیجه عدم احضار آن بوده است. بنابراین، او به ضرر خود عمل کرد. و حق رجوع به مقفول عنهو ندارد، بلکه حق همان نظریه اولیه است که صاحب جواهر و دیگر فقهای متأخر مدنظر دارند.

اشکالی که شایان ذکر است این است که هر وقت ضامن بگوید اگر مقفول آنهو ارائه نکنم باید پنج هزار تومان بدهم یا اگر بگوید بر عهده من است که اگر ندهم پنج هزار تومان بدهم. در حال حاضر مقفول عنه، در صورت اول، جز احضار، تکلیفی وجود ندارد. مقفول آنهو ندارد و اگر وجه را احضار نکند مسئولیتی بر عهده او نیست ولی در صورت دوم در صورت عدم ارائه مقفول آنهو باید مال وثیقه را بپردازد.

تفاوت این دو مورد همانطور که در قوانین و دستورالعمل ها و نافع و غیره ذکر شده در این است که در صورت اول تعهدی که به خود داده حضور اوست و در صورت عدم حضور تادیه معلق می شود. بنابراین فعلاً ضامن این جمله می‌گوید (ان لام اخسی کن علی کذا) که ضامن پرداخت مبلغ مقرر را پیش بینی نکرده است، بلکه تعهد را مشروط به عدم حضور ضامن می‌داند. و اگر در مورد ضمان گفته شود ضمان مشروط منعقد نمی شود ولی در صورت دوم که ضامن می گوید علی کذا عن لام احزاره; ایجاد تعهد و التزام به پرداخت مبلغ مذکور و نهایتاً زمان پرداخت در صورت عدم حضور گیرنده و طبق نظریه، خبری است که در داخل پرانتز قسمتی از آن ذکر شده است:

عن ابی عبدالله عن الارگلج اکفل با شخص الارگلج تا آخر سال اگر لم یات در حال است کجا و در همان جا کجاست؟ الذی عجله

بنابراین در صورت اول اگر تعهد به درهم و وجوه ذکر شده باشد مشروط به عدم ظهور وثیقه است، ضامن فقط مکلف به احضار کفیل است و یا تخلف در حضور کفیل نیست. برای تضمین برخی از فقها گفته اند که به دلیل بطلان ضمان و عدم تعهد، ضمان اجرا نشده است، ولی اکثر فقها همین نظریه اولیه را اتخاذ کرده اند و آن حق است. مواد قانونی عقد ضمان در قانون مدنی:
ماده 734. ضمان عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین متعهد می شود که شخص ثالثی را در مقابل طرف دیگر احضار کند. متعهدله را ضامن و شخص ثالث را متعهدله و متعهدله را متعهدله می گویند.

ماده 735 - ضمان به رضای ضامن و ضامن واقع می شود.

ماده 736. در صحت ضمان، علم ضامن بر عهده مکلف نیست.ee ولی مطالبه حق از طرف متعهدله کافی است هر چند متعهدله آن را انکار کند.

ماده 737 - کفالت ممکن است مطلق یا موقت باشد و اگر موقّت باشد باید مدت آن معلوم باشد.

ماده 738. شخص دیگری می تواند ضامن شود.

ماده 739. در ضمان مطلق ضامن کامل هر وقت بخواهد می تواند کفیل را مطالبه کند ولی در کفالت موقت قبل از موعد حق مطالبه ندارد.

ماده ۷۴۰- ضامن باید در موقع و مکانی که قول داده متعهدله را حاضر کند و الا مسئولیت حقی را که تکلیف متعهدله ثابت می شود به عهده می گیرد.

ماده ۷۴۱- اگر ضامن در صورت عدم احضار متعهد به پرداخت وجه شده باشد باید به نحوی که تعهد کرده عمل کند.

ماده 742. اگر در عقد ضمان محل تسلیم معین نشده باشد ضامن باید ضامن را در محل عقد تسلیم کند مگر اینکه عقد به جای دیگری حواله شود.

ماده 743. در صورت غیبت کفیل به کفیل مهلتی داده می شود که برای حضور کفیل کافی باشد.

ماده 744 - اگر مکفول در وقت و مکانی غیر از زمان و مکان یا بر خلاف شرایط تسلیم کند، قبول کفیل لازم نیست. ضامن ملزم به قبول نیست.

ماده 745. هر کس بدون رضای او شخصی را از ولایت صاحب حق یا ولی امر برکنار کند. در حکم ضامن است و باید آن شخص را حاضر کند وگرنه باید بار حقی را که بر او ثابت می شود به دوش بکشد.

ماده ۷۴۶ - در موارد زیر ضامن لازم است:

در صورت وجود، مطمئن شوید که طبق وعده انجام شده است.

اگر مکفول در وقت مقرر حضوراً حاضر شود.

در صورتی که تعهد متعهدله به نحوی از حقی که متعهدله بر عهده اوست ساقط شود.

در صورتی که متعهدله ضامن را استثناء کند.

اگر حق پرداخت به نحوی از یک طرف به طرف دیگر منتقل شود.

در صورت فوت مکفول.

ماده 747 (اصلاحی 14/08/1370). در صورتی که کفیل با شرایط مقرر حاضر شود و کفیل از قبول او امتناع کند، ضامن می تواند احضار مکفول و امتناع ضامن را با شهادت صحیح نزد حاکم یا احضار نزد حاکم ثابت کند.

ماده 748. فوت متعهدله موجب برائت کفیل نمی شود.

ماده 749. اگر یک نفر در مقابل چند نفر ضمانت کند تسلیم او در مقابل یکی از آنها ساقط نمی شود.

ماده 750. اگر کسی ضامن باشد و کفیل دیگری کفیل او باشد هر کدام کفیل خود را معرفی کند و هر که کفیل اصلی را معرفی کند او و دیگران عزل می‌شوند و هر که در ماده 746 مکفول منفصل شد. ضامن ها نیز پس از او عزل می شوند.

ماده 751 - هر گاه کفیل به اذن کفیل باشد و کفیل نتواند احضار کند یا حقی را که بر عهده دارد ادا کند یا حق را به اذن او ایفا کند می تواند برای گرفتن آنچه داده به وثیقه گذار رجوع کند. و اگر نبود اگر اذن نداشته باشد حق اعتراض نخواهد داشت.

عقد ضمان در حقوق مدنی و فقه
علامه در تذکره فرموده است که قاعده کلی در ضمان این است که ضامن بدن شخص را برای حضور در برابر حاکم یا محلی که حاکم معین کرده است بپوشد و ضمان کسی که مشمول حدود الهی باشد صحیح نیست. مانند کسى که به سبب ارتداد و کفر مستحق عذاب است. یا در اثر ارتکاب حرام شرعی مستحق عقوبت و احضار به حکم حکمی باشد چنین شخصی قابل ضمان نیست. فلسفه این است که در این صورت و در صورت نبود ضامن نمی توان ضامن را مقصر دانست و وجوهی را برای جبران آن برداشت. جریمه را پرداخت نمی کند.

ضمان مباح به این معناست که ضامن طرف دعوی یا مدیون دیگری باشد و ضامن حضور ضامن را در مجلس شرع متعهد می کند.

آنچه مورد اختلاف است این است که رضایت ضامن و ضامن لازم است، آیا رضایت ضامن برای ضامن نیز لازم است.

برخی از فقها مانند شیخ طوسی، قاضی، ابن حمزه و... رضایت کفیل را در تحقیق و صحت ضامن لازم دانسته اند و نوشته اند که اگر کفیل به ضامن رضایت ندهد. ، در موقع احضار حاکم و ضامن هیچ الزامی وجود ندارد. او حق ندارد او را ملزم به حضور در برابر حاکم کند، زیرا در نتیجه چیزی را که خارج از اختیار اوست ضمانت می کند و چنین ضمانتی اصولاً صحیح نیست.

برخی از فقها رضایت مکلف را در انعقاد ضمان شرط ندانسته و ضمان شرعی را جایز دانسته و موضوع ضمان را به حواله و ضمان تشبیه کرده و گفته اند که در امر حواله و ضمان، رضایت شخص لازم نیست و در مقابل او ممکن نیست و با ضمان و انتقال تعهد ضامن یا متعهدله اولیه به تعهد ضامن و متعهدله منتقل می شود.

در این صورت نیز با غیبت ضامن، حق یا دین موضوع دعوی از ضامن گرفته می شود، اما این حق است که ضمان یا ضمان متفاوت است زیرا ضامن اشتغال ضامن و ضامن است. برائت ضامن؛ اما این معنا در ضمان متصور نیست، زیرا فقط کفیل در موقع احضار مکفول است و این به معنای رضایت کفیل و اعلام حضور او به موقع و در صورت عدم حضور کفیل است. رضایت ضامن، رکن اولیه که قدرت ضامن در انجام امر ضمان است مردود است.

قدر موتیکان از اخبار و قرائن مبنی بر اینکه جواز ضمان مربوط به موردی است که رضایت ضامن و مکفول مخالف و مکفول علیه و کفیل بر اساس اصل ضامن معتبر نباشد و ضمان به صورت فعلی و معوق صحیح است، یعنی امکان صحت ضامن وجود دارد. ضمان ندارد و کفیل مطلق یا محدود به مدت معینی است و با تأیید ضامن، حضور کفیل در هنگام احضار کفیل لازم است و در صورت استنکاف ضامن از حضور، ضامن است. باید مبلغی را که موضوع دعوی و حق ضامن است بپردازد. و در صورت امتناع به دستور حاکم پرونده ضامن در صورتی ضبط می شود که صاحب قصیده، منفعت، سرائر، تحریر و سایر فقها اشعاری داشته باشد. بکفیل عطلب صاحبک و در روایت دیگر پیامبر فرمود ضامن را حبس کن تا صاحب یعنی مکفول را برای او بیاور و مصادیق مذکور از حضرت صادق و سایر ائمه اطهار در کتب فقهی آمده است.

اگر ضامن قبل از احضار وثیقه گذار حاضر به پرداخت حق یا دیون موضوع کفالت باشد ولی کفیل آن را نپذیرد و به جهت خصوصی وثیقه را از حاکم مطالبه کند با دادن موضوع کفالت ساقط می شود. وجه و حقوق طرف یا ضامن مکلف به احضار کفیل است.

برخی از فقها بر لزوم احضار مقفول عنه تاکید کرده و هدف اولیه از ضمان را احضار مقفول عنه دانسته اند.

عده ای بر عدم احضار ضامن اقامه کرده اند و گفته اند که هدف اصلی از ضمان حفظ حق یا دین ضامن است و با پرداخت وجه یا حقوق، اصل اولیه محقق شده است. ، و ضامن نباید ملزم به پیروی از اهداف ضامن باشد. این همان است.

با تائید کفالت هر گاه ضامن به دلیل غیبت وجه یا وجهی را به کفیل بپردازد حق رجوع به کفیل دارد یعنی در صورتn هزار تومان در اثر عدم حضور اسپانسر از اسپانسر اخذ می شود، حامی حق مراجعه به اسپانسر را دارد. و مالی را که داده از او دریافت کند و بین ضمان و ضمان فرق است.

در صورتی که شخصی ضامن مالی دیگری شود و آن مال را نپردازد حق رجوع به آن را ندارد ولی در ضمان حق رجوع و دریافت وجه و مابه التفاوت را دارد. بین دو مورد چنانکه ذکر کرده اند اولاً ضامن است و ذات متعلق به مال نیست بلکه مربوط به حضور متعهد است و در صورت عدم وجود مالی که از ضامن گرفته می شود. حکم مالی است که از بیگانه از مدیون دریافت شده است و بدیهی است که بیگانه حق رجوع به مدیون اول را دارد. قاعده بی ضرری و ضرر و زیان و سایر ادله قضایی وجود دارد ولی در مورد ضمان از آنجایی که منظور از ضمانت اشتغال به عهده ضامن و برائت کفیل است و خود ضامن نیز متعهد به این امر شده است مشمول ضمانت نمی شود. قوانین بی ضرری و قاعده احترام به اموال غیر منقول و سایر جهات. و به عبارت دیگر، چون در باب ضامن، ضامن متعهد به پرداخت حق یا دین ضامن نشده است و فقط ملزم به احضار ضامن است و ضامن نیز حاضر به حضور در نزد حاکم است. یا مراجع با احضاریه و رضایت اولیه وی. مشخص نشده

بررسی قاعده انصاف در فقه حقوق داخلی و خارجی
ویژگی های قاعده انصاف
الف) کلی بودن و کاربرد در بسیاری از موارد:
قاعده انصاف یک قاعده کلی است و اختصاص به فصل خاصی از فقه ندارد، البته اطلاق آن در امر قضاوت بیشتر نمایان است، اما این موضوع باعث نمی شود که کلیت این قاعده زیر سؤال برود زیرا جزئی بودن یک مورد به این معنی است که متعلق به یک مورد خاص است که قاعده انصاف اینگونه نیست و در همه مواردی که انصاف را می طلبد جاری است.

ب) شرع:
تمام احکام فقهی برگرفته از شرع است. قاعده انصاف یکی از آنهاست. مستندات این قاعده شامل آیات، روایات، روایات و زندگی معصومین و بنای حکمت است. در نتیجه قاعده انصاف فقهی این ویژگی قواعد فقهی را نیز دارد.

ج) حاوی حکم الزامی:
تمام احکام فقهی الزامی است و مسلمانان ملزم به رعایت آن هستند. این لازمه گاهی در اکثریت حکم تکلیفی و گاهی در اکثریت حکم شرطی است.



مستندات قاعده انصاف در فقه داخلی:
نشانه ها
آیات متعددی در قرآن کریم وجود دارد که معنای انصاف از آنها حذف شده است، برخی از آنها به انصاف امر کرده و برخی با استدلال منصفانه آن را تأیید کرده اند:
امر به عدل و انصاف در همه امور:
خداوند تو را به عدالت و نیکوکاری و نیکی به خویشاوندان فرمان می دهد. (نحل 90)
حضرت علی در روایتی می فرماید: عدالت در این آیه به معنای انصاف است و مراد از احسان، مهربانی است (نهج البلاغه، کلامات قصار، 678238).
برخی منظور از انصاف را در اینجا تساوی باطن و ظاهر و احسان را برتری باطن بر ظاهر دانسته اند و برخی معنای انصاف را در این آیه در همه عقاید و اعمال معتدل دانسته اند. و گفتار

آیاتی که در آنها استدلال منصفانه است نه منصفانه:
عدالت در راه شناخت خدا
زمانی که خداوند حکیم به منکران حق اعتراض می کرد، به گونه ای استدلال می کند که اگر مشرکان عادلانه قضاوت کنند، قطعاً خدا را حق خواهند یافت.
«ای پیامبر به من بگو چه کسی از آسمان و زمین به تو روزی می‌دهد بگو: خدا و ما یا تو در راه هدایت یا در گمراهی آشکار هستیم» (سبا/24).

سنت
سنت شامل وعده و عمل و تقدیر معصوم است: روایات زیادی از امامیه در مورد امر به انصاف میان مردم وارد شده است که در مواردی امر به انصاف با هم خطاب می شود.


عقل و هوش
شیعه قائل به حسن و قبح عقلی و ذاتی افعال است، به این معنا که عدل و انصاف و عدل از امور پسندیده ای نیست که در شرع مقرر شده باشد، بلکه در فطرت آنها، عدل، انصاف و انصاف حسن و حسن است. بی عدالتی، کژی و بی عدالتی ذاتاً. قبح دارد و اگر شرع نهی نمی کرد باز هم قبح بود.


تعریف قاعده حقوقی انصاف:
در تعریف انصاف گفته می شود; انصاف قاعده ای است که به همه سهم مساوی می دهد و حقوق همه را رعایت می کند و اجرای آن در دادگاه به معنای حل و فصل دعوی بدون وجدان و بدون در نظر گرفتن قواعد حقوقی موضوع است.
اما در اینکه عدالت و وجدان مذکور دارای چه صفات و خصوصیاتی هستند دو نظر وجود دارد:
1- نظری که بر اساس آن قاضی برای صدور رأی طبق قاعده انصاف باید نظر و احساسات دیگران را در نظر بگیرد.
2- نظری که بر اساس آن قاضی باید اصول عدالت ذاتی را بیابد و برای این منظور کافی است به احساسات و وجدان شخصی خود رجوع کند.
از آنچه گذشت نتیجه می گیریم که قاعده انصاف به معنای استفاده از وجدان راحت و عدالت انسانی در تشخیص حق و اجرای آن است و کاربرد آن در حل و فصل دعاوی زمانی است که به موجب قوانین عدالت رعایت نشده باشد. اجرا شده و حق متعلق به صاحب حق است. نمی رسد اینجاست که قاعده انصاف وارد عمل می شود و عدالت را اجرا می کند.


ویژگی های قاعده انصاف:
اگرچه انصاف به عنوان یک قاعده حقوقی در حقوق ایران مورد استفاده قرار نگرفته است، اما از آنجایی که دارای ویژگی های یک قاعده فقهی است، باید در آن تجدید نظر شود، این ویژگی شامل:
1- عمومی و دائمی است و وابسته به یک سری شرایط خاص نیست.
2- هدف آن ایجاد نظم و تنظیم روابط اجتماعی است.
3- اجتماعی است به این معنا که مفهوم انصاف در جامعه معنا پیدا می کند.
4- الزام آور است.
5- استقرار توسط شخص یا مقام مورد قبول دیگران
6- حصول اطمینان از رعایت آن توسط دولت
سه ویژگی اخیر قاعده انصاف زمانی محقق می شود که علاوه بر مفهوم حقوقی، معنای حقوقی نیز داشته باشد، با این توضیح که موارد بسیاری وجود دارد که بر اساسانصاف در مواد مختلف قانونی از جمله در ماده 3 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1331 مقرر شده است که دادگاه میزان خسارت و نحوه و کیفیت جبران خسارت را با توضیح اوضاع و احوال تعیین می کند و ماده 4 اضافه می کند که دادگاه می تواند میزان خسارت را تعیین کند. خسارت در موارد زیر تخفیف:
هر گاه پس از وقوع خسارت، شخص مسبب به طور مؤثر به قربانی کمک و کمک کرده باشد.
در صورتی که وقوع خسارت ناشی از سهل انگاری باشد که می توان از آن چشم پوشی کرد و جبران آن موجب عسر و حرج و عسر و حرج شخص وارد کننده خسارت می شود.
زمانی که مجنی علیه به نحوی ایجاد ضرر را تسهیل کرده یا با افزودن آن کمک یا تشدید وضعیت عامل ضرر کرده باشد.
مبنای حکم تخفیف در بندهای 1 و 2 ماده 4 انصاف است و به همین ترتیب در ماده 3 میزان تخفیف و جبران خسارت به تشخیص و انصاف قاضی واگذار شده است.

ترک شوهر برای مهریه حرام است

یکی از راههای تحت فشار قرار دادن زوجه برای پرداخت مهریه یا جلوگیری از فرار زوج و بلاتکلیف ماندن بدهی مهریه این است که زوجه با اجرای مهریه، شوهر خود را از خروج منع کند. در سال‌های اخیر بسیار رایج شده است که مردی با خروج از خانه و خروج از کشور، زن را بلاتکلیف و بلاتکلیف رها می‌کند و به این وسیله به نوعی از وظایف زناشویی و پرداخت مهریه فرار می‌کند. بهترین راه برای جلوگیری از چنین اقدامی مطالبه مهریه و متعاقباً درخواست ممنوع الخروجی مدیون است. قوانین در مورد ممنوعیت خروج زوج از منزل توسط زن چنین نیست و در بسیاری از دیون و محکومیت های مالی می توان چنین ضمانت اجرایی را اعمال کرد. ترک شوهر به دلیل مهریه ممنوع است.
گاهی زن برای مطالبه مهریه خود از طریق دفترخانه رسمی ازدواج اقدام به صدور اجرائیه می کند و زن پس از ابلاغ این اجرائیه به شوهر می تواند اموال منقول و غیرمنقول شوهر خود را توقیف کند.
گاهی زن قادر به ارائه وجهی از شوهر برای وصول مهریه خود نیست و مرد نیز اقدام مؤثری برای پرداخت بدهی خود انجام نمی دهد. مقصود اجتناب از پرداخت دین و عدم پرداخت آن است.
یکی از مشکلاتی که اداره ثبت اسناد و املاک همواره با آن مواجه است، درخواست بدهکارانی است که به لحاظ بدهی و فقر و اخذ حکم اقساط بدهی و عدم توانایی در پرداخت یکجا بدهی، درخواست رفع اثر بدهی را دارند. ممنوعیت تردد در حالی است که صدور این حکم از سوی مقام قضایی مجوز لغو ممنوعیت تردد را ندارد.
زن پس از شناسایی اموال شوهر و ارزیابی هر یک از این اموال و توقیف آنها در مقابل مدعی خود برای جلب رضایت مابقی مدعی، می تواند تقاضای ممنوع الخروجی شوهر بدهکار کند.
تنها راه رفع ممنوعیت مرد، پرداخت بدهی، صدور حکم قضایی از حیث اجابت خواسته زن و یا انصراف زن از این خواسته است. در بسیاری از موارد بدهکاران مرد به این دفتر مراجعه می کنند و پس از ارائه تضمین مالی خود به عنوان وثیقه، تقاضای رفع ممنوعیت می کنند، اما اداره ثبت در این شرایط صلاحیت اخذ وثیقه از مرد را ندارد، هرچند به نظر می رسد پذیرش وثیقه متناسب با مبلغ است. بدهی و رفع ممنوع الخروجی بدون اشکال بوده و هیچ حقی از طلبکار را ضایع نمی کند.
زن پس از شناسایی اموال شوهر و ارزیابی هر یک از این اموال و توقیف آنها در مقابل مدعی خود برای جلب رضایت مابقی مدعی، می تواند تقاضای ممنوع الخروجی شوهر بدهکار کند.
اگر زن نتواند دارایی شوهر خود را شناسایی کند، تنها برای بخشی از مطالبه خود می تواند شوهر خود را از بیرون رفتن منع کند.
با توجه به اینکه نسبت به بخشی از طلب پرداخت شده حقوق دولتی از قبیل نصف عشر یا حق الاجرا نیز تعلق می گیرد، اجرائیه می تواند بدهکار را به دلیل وصول نشده و تا نیمه دولت از خروج بدهکار منع کند. عشر پرداخت می شود. پرونده پرداخت نشده، اثر ممنوعیت او را برطرف نمی کند.

قانون مدنی:
ماده 1168 - مراقبت از اولاد هم حق و هم وظیفه پدر و مادر است.

ماده ۱۱۶۹ – برای حضانت اولاد مادر تا دو سال از تاریخ تولد او اولویت دارد. پس از این مدت حضانت با پدر خواهد بود مگر فرزندان اناث که تا سال هفتم حضانت با مادر خواهد بود.

ماده 1170 - اگر مادر در حالی که حضانت طفل بر عهده اوست دیوانه شود یا با دیگری ازدواج کند حق حضانت با پدر خواهد بود.

ماده 1171 - در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با او در قید حیات است هر چند متوفی پدر طفل بوده و او پدر طفل باشد. تعیین کرده است

ماده ۱۱۷۲ – هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل را بر عهده دارند از حضانت طفل خودداری کنند. در صورت امتناع یکی از والدین حاکم، حضانت طفل باید به هر یک از ابوین که حضانت بر عهده اوست، باید او را مکلف کند و در صورت عدم امکان یا نافذ بودن تکلیف، حضانت را در محل حضانت به عهده بگیرد. خرج پدر و اگر پدر فوت کرده باشد به خرج مادر.

ماده 1173 - در صورتی که به دلیل عدم مراقبت یا انحطاط اخلاقی والدینی که طفل تحت حضانت اوست، سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل به خطر بیفتد، دادگاه می تواند به تقاضای اقارب طفل یا تقاضای او. ولی یا به درخواست مدعی العموم در صورت صلاحدید تصمیمی برای اتخاذ حضانت طفل اتخاذ کند.

ماده 1173 - هر گاه در اثر عدم مراقبت یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری که طفل تحت حضانت اوست سلامت جسمانی یا نظم اخلاقی طفل به خطر بیفتد دادگاه می تواند از اقارب طفل یا تقاضای ولی یا رئیس جمهور درخواست کند. حوزه قضایی باید هر تصمیمی را که برای حضانت کودک مناسب بداند اتخاذ کند.

ماده 1174 - اگر پدر و مادر طفل به واسطه طلاق یا به هر جهت دیگر در یک منزل نباشند هر یک از ابوینی که طفل تحت حضانت او نیست حق ملاقات با طفل خود را دارد تا وقت و مکان را تعیین کند. از جلسه و سایر جزئیات مربوط در صورت اختلاف بین اولیای دم و دادگاه است.

ماده ۱۱۷۵ – طفل را نمی توان از پدر یا مادری که حضانت دارد سلب کرد مگر اینکه دلیل شرعی باشد.

ماده 1176 - مادر مجبور نیست فرزند خود را شیر دهد. مگر اینکه تغذیه کودک بدون شیر مادر امکان پذیر نباشد.

ماده ۱۱۷۷ – طفل در هر سنی باید از پدر و مادر خود اطاعت و احترام کند.

ماده 1178 - پدر و مادر موظفند در حد توان از فرزندان خود مراقبت کنند و از آنها کوتاهی نکنند.

ماده ۱۱۷۹ – پدر و مادر حق تنبیه طفل خود را دارند ولی بر اساس این حق نمی توانند طفل خود را خارج از حدود تأدیب تنبیه کنند.







قانون حمایت از خانواده:
ماده 42- صغیر یا مجنون را نمی توان بدون رضایت ولی یا قیم یا مادر یا شخصی که حضانت و مراقبت از او از محل سکونت مقرر بین طرفین یا همان محل به او محول می شود به جای دیگر یا خارج فرستاد. محل سکونت قبل از وقوع طلاق، مگر اینکه دادگاه آن را مصلحت صغیر و دیوانگان بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات با افراد مستحق، اجازه دهد. در صورت موافقت دادگاه با اخراج صغیر و صغیر از کشور، بنا به درخواست ذینفع، تضمین کافی برای تضمین بازگشت صغیر و صغیر اخذ خواهد کرد.

ماده 43- حضانت اطفالی که پدرشان فوت کرده متعلق به مادر آنهاست مگر اینکه به درخواست ولی قهری یا دادستان اعطای حضانت به مادر بر خلاف مصلحت طفل تشخیص داده شود.

ماده 44- در صورتی که دستگاههای اجرایی موضوع ماده (5) قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1395/08/07 موظف به واگذاری یا تملک اموال به افراد صغیر یا سایر افراد صغیر باشند، این اموال باید در تصرف یک شخص، همانطور که توسط PR تعیین شده استosecutor، در محدوده هزینه های عادی زندگی. فرض بر این است که حضانت و نگهداری مهجور بر عهده اوست مگر اینکه دادگاه تصمیم دیگری بگیرد.

ماده 45- رعایت مصالح اطفال و نوجوانان در کلیه تصمیمات محاکم و مراجع اجرایی الزامی است.

ماده 46- حضور اطفال زیر پانزده سال در جلسات دعاوی خانوادگی ممنوع است مگر در موارد ضروری که دادگاه تعیین می کند.

ماده 47- دادگاه با تقاضای زوجه یا سایر اشخاص مسؤول نفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه را تعیین می کند.

تبصره ـ در مورد این ماده و سایر مواردی که طبق دستور دادگاه باید مستمر از محکوم علیه وصول وجه شود، یکبار تقاضای اجراء کافی است و تا زمانی که حکم دیگری از دادگاه صادر نشده باشد، اجراء ادامه خواهد داشت.

قوانین حضانت و ملاقات کودک
حضانت که در قانون مدنی تحت عنوان تربیت و نگهداری فرزندان مطرح شده است، یکی از حقوق و وظایف والدین است و والدین موظفند فرزندان خود را بر اساس توانایی خود تربیت کنند و نباید و با وجودی که والدین داشته باشند. حق تنبیه فرزند خود به منظور تربیت فرزند، اما بر اساس این حق نمی توانند فرزند خود را خارج از حدود انضباط تنبیه کنند. نکاتی در مورد حضانت
بنابراین طبق ماده 1168 قانون مدنی در مورد زندگی مشترک هیچ یک از والدین در امر حضانت فرزند اعم از پسر یا دختر بر دیگری اولویت ندارند و قانونگذار این امر را به هر دوی آنها به طور مشترک

گرچه قاعده کلی این است که طفل را نمی توان از پدر و مادر یا از پدر یا از مادر گرفت (در صورت جدایی) اما مواردی در قانون مدنی وجود دارد که در صورت وقوع، قانونگذار اعلام می کند که سر حوزه قضایی باید تصمیم بگیرد. اقدامات مقتضی در مورد حضانت کودک انجام دهد.

در این خصوص ماده 1173 قانون مدنی مقرر می دارد: «هرگاه سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل به دلیل عدم مراقبت یا خلاقیت پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست به خطر بیفتد، دادگاه می تواند. ، به درخواست اولیای دم طفل یا به درخواست ولی او یا به درخواست رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل لازم بداند اتخاذ کند.






نمونه هایی از عدم مراقبت والدین یا انحطاط اخلاقی
1) اعتیاد مضر به الکل، مواد مخدر و قمار

2) شهرت به فساد اخلاقی و فحشا

3) ابتلا به بیماری روانی با تشخیص پزشکی قانونی

4) آزار کودک یا مجبور کردن او به مشاغل غیر اخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی گری و قاچاق

5) تکرار حمله خارج از حدود متعارف

اما در صورت جدایی والدین، مادر تا سن هفت سالگی در اولویت است (لازم به ذکر است که اگر مادر در مدت حضانت فرزند دچار جنون شود یا با دیگری ازدواج کند، حق حضانت با پدر خواهد بود). و بعد از آن نزد پدر است. اما پس از هفت سالگی در صورت بروز اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت طفل توسط دادگاه تعیین می شود.

ضمانت اجرای این ماده قانون مدنی در صورت عدم تمکین به حضانت طفل یا ایجاد مانع در اجرای آن یا خودداری از استرداد طفل در ماده 1173 قانون مدنی و 40 قانون حمایت از خانواده تعیین شده است. و آن شرط شخص خاطی است و اگر لازم نباشد یا مؤثر نباشد حضانت به عهده پدر است و در صورت فوت پدر به عهده مادر و در قانون حمایت خانواده است. ، در ماده 40: بازداشت مقصر تا زمان اجرای حکم بنا به درخواست ذی نفع و به دستور دادگاه صادرکننده اولین حکم.

لازم به ذکر است که بر اساس بند 44 قانون حمایت از خانواده: «در صورتی که دستگاه های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری موظف به واگذاری اموال به افراد صغیر یا سایر افراد مستضعف باشند، این اموال توسط دادستان در حدود مخارج متعارف زندگی باید به مسئول نگهداری و نگهداری مهجور داده شود مگر اینکه دادگاه تصمیم دیگری بگیرد.»

ذکر این نکته نیز ضروری است.

بر اساس ماده 42 قانون حمایت از خانواده: «افراد صغیر یا مجنون را نمی توان قبل از طلاق از محل سکونت مورد توافق طرفین یا محل سکونت بدون رضایت ولی یا قیم یا مادر یا قیم منتقل کرد. شخصی که حضانت به او سپرده شده است.» به خارج از کشور فرستاده می شود، مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون تشخیص دهد و با در نظر گرفتن حق ملاقات با افراد مستحق اجازه دهد. برای رجوع صغیر و مجنون تدبیر مقتضی می کند».

در صورت فوت یکی از پدر و مادر، حضانت طفل خواهد بود، هرچند متوفی پدر طفل باشد و برای او قیم معین کرده باشد. اما در مورد فوت پدر، ماده 43 قانون مدنی می گوید: «حضانت فرزندانی که پدر فوت شده با مادر آنهاست و در ادامه ماده از این رابطه کلی استثنا شده است. و آن اینکه: اگر دادگاه به درخواست ولی قهری یا دادستان تشخیص دهد که حضانت به مادر خلاف مصلحت طفل است، حضانت طفل را به او واگذار نمی کند.

اگر پدر و مادر هر دو فوت کرده باشند، حضانت با جد پدری و سپس با سایر بستگان فرزند بر اساس ترتیب ارث است.

بر اساس ماده 47 قانون حمایت از خانواده، ثدادگاه با تقاضای زوجه یا سایر اشخاص مسؤول نفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه را تعیین خواهد کرد. بدیهی است از آنجایی که حضانت حق و تکلیف پدر و مادر است، مادر نمی تواند برای وظیفه حضانت و نفقه خود مطالبه اجرت کند و فقط نفقه فرزند قابل مطالبه است.

اگر مادر قبول کرد که مخارج را بپردازد، اما پس از مدتی منصرف شد و یا به هر دلیل دیگری نتواند پرداخت کند، می تواند دوباره از پدر بخواهد که مخارج فرزند یا فرزندان را تامین کند. در صورت مخالفت پدر، مادر حق دارد به دادگاه مراجعه کند و پدر را از طریق قانون مجبور به پرداخت نفقه کند. زیرا پرداخت نفقه همچنان بر عهده پدر است.
مواد و مقررات قانونی مربوط به حضانت:
در خصوص قواعد و مقررات حقوقی حضانت بازنگری در مواد قانون مدنی و قانون حمایت از خانواده ضروری است.